Вне закона

Материал предоставлен "Бизнес-журналом"/

Статья «Незаконное предпринимательство» Уголовного кодекса становится все более популярной. Кому ее только не инкриминировали! И опальному олигарху Борису Березовскому, и главе нефтяной компании «Русснефть» Михаилу Гуцериеву, и вице-губернатору Сахалина, мэрам Рязани, Архангельска, Волгограда… Впрочем, не следует полагать, что это «специальная» статья для публичных персон. В незаконном предпринимательстве обвиняют и самых обычных бизнесменов. Как, впрочем, и тех, кто себя таковым вообще не считает.

 

 

Алена Тулякова

Честно говоря, инкриминировать незаконное предпринимательство можно чуть ли не каждому второму российскому бизнесмену. Ведь несмотря на активную борьбу властей с «серым» сектором экономики его масштабы, по оценкам экспертов, достигают 40–45% валового внутреннего продукта страны. Речь идет, разумеется, о так называемых «непреступных» видах бизнеса, которые государство в силу определенных причин не в состоянии контролировать. Открыли вы, например, парикмахерскую на дому, а в качестве индивидуального предпринимателя не зарегистрировались. Соседей стрижете, знакомым прически делаете, а налоги не платите. Вот вам и «серый» сектор экономики.

Основная «рыночная» статья Уголовного кодекса — 171-я, предусматривающая ответственность за незаконное предпринимательство. Но что суды понимают под этим термином? Самое время разобраться.

Итак, согласно Уголовному кодексу, ответственность по этой статье предусмотрена за «осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере».

Формулировка эта вызывает, откровенно говоря, массу вопросов. Причем и у судей, и у бизнесменов, и у следственных органов. Любую ли деятельность, направленную на получение прибыли, можно квалифицировать как незаконное предпринимательство? Какая деятельность не является предпринимательской? Как определить доходы «незаконного» предпринимателя? И кого можно считать членом организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством?

Очевидной проблемой применения 171-й статьи Уголовного кодекса является и неопределенность используемой в ней экономической категории «доход». А ведь именно получение дохода в крупном или особо крупном размере — обязательный признак состава преступления.

Альтернативой «доходу» вроде бы оказывается другой признак, то есть «крупный ущерб». Но что именно понимать под ущербом от ведения незаконного предпринимательства? Снова неясности. Отметив, что неуплата налогов к такому ущербу не относится, Пленум Верховного суда РФ этот вопрос, увы, не прояснил. В итоге основным признаком состава незаконного предпринимательства до сих пор остается упомянутое получение дохода в крупном и особо крупном размере. Понимайте как хотите.

Законные коллизии

Незаконной считается предпринимательская деятельность, которая осуществляется с нарушением или несоблюдением предъявляемых к ней требований. Требований этих не много:

регистрация юридического лица или индивидуального предпринимателя;
отсутствие нарушений и предоставление достоверных сведений при регистрации;
получение разрешения или лицензии на осуществление тех видов деятельности, для которых такое разрешение необходимо по закону;
соблюдение лицензионных требований и условий.

С опорой на эти требования закон различает различные формы незаконного предпринимательства:

без государственной регистрации;
без специального разрешения (лицензии);
с нарушением условий лицензирования.

Под «занятием предпринимательской деятельностью без регистрации» понимается работа компании без образования юридического лица либо отсутствие у бизнесмена регистрации в качестве ПБОЮЛ.

Сюда же относятся случаи, когда лицо подало документы на государственную регистрацию предпринимательской деятельности, но начало заниматься ею еще до принятия решения, а также если был получен отказ в регистрации, а гражданин упорно эту самую предпринимательскую деятельность продолжает осуществлять.

Единственным документом, подтверждающим государственную регистрацию как физического, так и юридического лица, в России является свидетельство о госрегистрации. При этом, согласно закону, моментом регистрации считается не дата подачи документов, а дата внесения регистрирующим органом записи в соответствующий государственный реестр. Зато потеря свидетельства не может стать основанием для обвинения в незаконном предпринимательстве.

В свою очередь, лицензия — официальный документ, разрешающий осуществление указанного вида деятельности в течение установленного срока и разного рода особые условия. Перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, установлен законодательно. Поэтому любая деятельность, требующая получения разрешения, считается незаконной, если осуществляется без лицензии.

Хаметим, при этом совершенно не важно, нет у компании лицензии в принципе или у имеющейся лицензии просто закончился срок действия. Заинтересует правоохранительные органы и компания, работающая с нарушением условий лицензирования. Для того, чтобы спросоцировать превоохранительные органы, достаточно отсутствия на упаковке срока годности и даты выпуска продукта. То же самое относится и к осуществлению деятельности за пределами указанной в лицензии территории (если лицензированы конкретные помещения).

Итак, если компания или предприниматель выполняют работы и оказывают услуги, не зарегистрировавшись в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя, без лицензии или нарушая ее условия, — их деятельность может быть признана незаконной.

Все — преступники?

Чтобы пополнить семейный бюджет, сотни тысяч россиян занимаются репетиторством и частным извозом, шьют одежду и оказывают парикмахерские услуги на дому, не подозревая о том, что занимаются «незаконной предпринимательской деятельностью» и могут понести уголовное наказание по статье 171-й Уголовного кодекса.

Логика государства очевидна: граждане, желающие систематически получать доход, пусть даже и небольшой (много ли заработаешь шитьем!), обязательно должны зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя и только затем приниматься за коммерцию.

Аналогичная ситуация складывается и с юридическими лицами. Если салон красоты начал вдруг оказывать медицинские услуги, для осуществления которых необходимо получить лицензию, деятельность такой фирмы может быть признана незаконной, что повлечет наступление уголовной ответственности.

Но представим себе иную ситуацию. Вот доморощенный «бизнесмен» организовал производство «палёной» водки. Открыл цех, где в антисанитарных условиях «работники» смешивают спирт с водой, разливают «продукт» в бутылки, закупоривают их и наклеивают этикетки известных ликеро-водочных заводов. Затем эта адская жидкость реализуется под видом настоящей водки. Будут ли действия такого «предприимчивого» гражданина считаться незаконным предпринимательством?

С житейской точки зрения «бизнес» этот — подпольный, не зарегистрированный. Да и лицензию, необходимую при производстве спиртосодержащей продукции, такой «бизнесмен», разумеется, не получал. Но...

— Порой суды квалифицируют подобную деятельность как незаконное предпринимательство. Однако на мой взгляд, это в корне неверно, — говорит адвокат Андрей Шепелев. — Начнем с того, что любая предпринимательская деятельность по своему содержанию должна быть законной. Незаконной ее можно считать лишь при условии невыполнения требований регистрации, в случае отсутствия разрешений или при нарушении условий лицензирования. Но тогда что же это получается: на деятельность по изготовлению «палёной» водки нужно было получить лицензию и «законно» изготавливать отраву?! Очевидно, что государство подобного разрешения выдать никак не могло. Следовательно, подобную деятельность нельзя назвать и предпринимательской. В такой ситуации следует вести речь об элементарном мошенничестве, а не о незаконном предпринимательстве.

Можно ли в таком случае считать «предпринимательством» разовые сделки гражданско-правового характера? Скажем, мы хотим продать дачу. В самом деле, не становиться же для этого предпринимателем! Между тем в судебной практике известны случаи, когда в незаконном предпринимательстве обвинялись граждане, получившие крупный доход от перепродажи легкового автомобиля.

Правда, следует оговориться: подобные дела единичны. Обычно же судьи склоняются к тому, что предпринимательской является лишь деятельность, направленная на получение прибыли, но только в том случае, если она осуществляется гражданином систематически, то есть на постоянной основе и в качестве основного занятия.

Таким образом, предпринимателем не будет признано лицо, совершившее даже несколько разовых сделок гражданско-правового характера. Главный признак предпринимательской деятельности — упомянутая «направленность на систематическое получение прибыли». Подразумевается, что предприниматель неоднократно совершает сделки, конечная цель которых — получение дохода. В таком случае логично предположить, что если вы изредка чините соседям телевизоры за вознаграждение, а ваша жена шьет несколько раз в год юбки подругам (хоть и не бесплатно), эта деятельность не будет признана предпринимательской, ибо не является «систематической».

Итак, разовые сделки между физическими лицами не могут быть признаны незаконным предпринимательством и государственной регистрации не требуют. Именно на этом основании нередко прекращаются уголовные дела за отсутствием состава преступления. Даже если, скажем, гражданин получил доход в крупном размере от перепродажи большой партии товара, но сделка эта оказалась единичной.

Кроме упомянутых условий для привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство требуется также установить факт получения дохода «в крупном размере» или «причинение крупного ущерба». Именно эти параметры отличают названные в статье 171-й Уголовного кодекса преступления от административных правонарушений, ответственность за которые преду-смотрена статьей 14.1 КоАП РФ.

Для справки: ответственность за незаконное предпринимательство наступает с 16 лет, а привлечь по статье 171 могут руководителя, собственника, совладельца или соучредителя коммерческой организации; зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо, а также физическое лицо, являющееся фактическим руководителем или владельцем незарегистрированного (нелегально действующего) бизнеса.

Доход или прибыль?

Очевидная проблема применения нормы «о незаконном предпринимательстве» — отсутствие четкой юридической дефиниции понятия «доход». То есть с размером дохода как раз все ясно, он четко определен законодателем: крупный — свыше 250 тысяч рублей, особо крупный — свыше миллиона рублей. Спорным остается вопрос о том, что, собственно, считать доходом. Иными словами, что такое доход: деньги, полученные от реализации продукции или оказания услуг, или же полученная выручка за вычетом затрат, связанных с производством и реализацией товара?

После вступления в действие в 1996 году положений Уголовного кодекса об ответственности за незаконное предпринимательство судебная практика в основном приравнивала доход именно к сумме выручки, полученной предпринимателем от незаконной деятельности, то есть без учета расходов, которые были понесены в ходе этой деятельности.

В 1998 году Верховный суд РФ в своем постановлении указал: доходом считается общая сумма выручки, полученной в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, с учетом понесенных расходов. По сути, такое толкование ставило возможность привлечения к уголовной ответственности в зависимость от того, способен ли обвиняемый подтвердить свои расходы должным образом, то есть так, чтобы разница между выручкой и расходами не подпадала под понятие «дохода в крупном размере».

В очередном постановлении Пленума Верховного суда РФ от 18 ноября 2004 года «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» судьи вынуждены были снова пересмотреть свои подходы к этому вопросу. В разъяснении указывалось, что под доходом в целях статьи 171-й следует понимать «выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением незаконной предпринимательской деятельности».

— Эта позиция представляется мне уже более соответствующей назначению уголовного преследования за незаконное предпринимательство, — говорит Андрей Лебедев, адвокат Коллегии адвокатов «Юков, Хренов и партнеры». — Ведь в этом случае опасность для общества представляет не само по себе обогащение лица, незаконно осуществляющего предпринимательскую деятельность, а то, что это лицо уклоняется от установленного контроля со стороны государства.

«Иной подход приводил бы к абсурдной ситуации, при которой лицо, совершившее преступление, освобождалось бы от уголовной ответственности на том лишь основании, что его затраты, связанные с осуществлением преступления, оказались равны либо превысили полученные преступным путем доходы», — уточняет Николай Нерсесян, старший консультант департамента консультирования аудиторской компании «Мариллион».

Но и по сей день бытует мнение, что используемый в статье 171-й Уголовного кодекса термин «доход» следует толковать в системной взаимосвязи с положениями статьи 41-й Налогового кодекса, согласно которым доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме. И это очевидный повод для дискуссий, так что в последнее время суды стараются избегать подобной логики.

Действительно, ведь в таком случае смешиваются два экономических понятия — «доход» и «прибыль», тогда как в статье 171-й ясно употребляется именно «доход», а вовсе не «прибыль». Да и странно было бы ставить уголовную ответственность за незаконное предпринимательство в зависимость от размера полученной прибыли!

Не менее острой проблемой оказывается квалификация незаконного предпринимательства, совершенного организованной группой.

Допустим, компания занимается изготовлением медицинских препаратов без получения на эту деятельность соответствующего разрешения. Является ли рабочий, который разливает самопальную микстуру в пузырьки, участником организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством? Ведь, в конце концов, работает он не бесплатно, а значит, тоже получает «доход» от незаконной деятельности!

По этому вопросу в российских судах продолжают ломать копья. И все же судьи чаще всего склоняются к тому, что лица, получающие оплату за свой личный труд (тот самый рабочий) и не участвующие в распределении прибыли от незаконной деятельности, не должны нести ответственность за незаконное предпринимательство в составе организованной группы.

Судебные споры, в том числе и с государством, становятся в России именно спорами. А значит, есть смысл бороться за свои права. Если вы правы, конечно.

Статья получена: Клерк.Ру

загрузка...